A cikksorozatunk első részében a hátrányos megkülönböztetés valószínűsítésének körülményeiről számoltunk be. A jelen cikkünkben ismertetjük, hogy sikeres valószínűsítés esetén kire hárul a bizonyítási teher, illetve milyen esetekben nem minősül diszkriminációnak a megkülönböztetés.
A munkáltatóra háruló bizonyítási teher
A szükséges elemek valószínűsítése után a munkáltatónak kell bizonyítani, hogy az egyenlő bánásmód követelményét megtartotta vagy azt az adott jogviszony esetében nem kellett megtartania.
A gyakorlatban ritkán fordul elő érdemi védekezés a munkáltató részéről. Ennek oka, hogy abban az esetben, amikor a munkáltató diszkriminációt nem valósított meg, de a munkavállaló mégis ezzel “támad”, nem tud mivel védekezni a munkáltató. Pontosan az ilyen esetek miatt kell nagyon alaposan vizsgálni a diszkriminációra való munkavállalói hivatkozást, a valószínűsítés megfelelő voltát. Amikor nyilvánvalóan alaptalanul hivatkozik a munkavállaló a diszkriminációra, a hivatkozás rendeltetésellenes. Nem arról az esetről van szó, amikor nem tudja a felperes a perben sikeresen képviselnie az álláspontját (azaz megfelelő valószínűsítést követően a munkáltató a rá háruló megfordult bizonyítási tehernek eleget tesz), hanem arról, amikor légbőlkapott, mondvacsinált okokra hivatkozik a felperes. Sok esetben még valószínűsíteni sem tudják a munkavállalók a szükséges elemeket. Ilyen esetekben csupán “jolly joker” az egyenlő bánásmód követelményének megsértésére való hivatkozás: olyan támadás, amely a munkáltató részéről – a bizonyítási teher megfordulása miatt – kivédhetetlen. A munkáltatók, amelyek nem valósítottak meg diszkriminációt, sok esetben “védtelenül” állnak a munkavállalóval szemben. Csak arra szoktak hivatkozni, hogy “a leghatározottabban visszautasítjuk a diszkriminációra való hivatkozást” vagy “szinte az alperesnek sértés, hogy erre hivatkozik a felperes, hiszen mi soha senkit nem diszkrimináltunk”. Ha történt megfelelő valószínűsítés, csak akkor fordulhat meg a bizonyítási teher. Ebben az esetben meg is kell fordulnia a bizonyítási tehernek: az alperesnek igenis bizonyítania kell, hogy nem volt diszkrimináció. Ha ennek nem tud eleget tenni, a felperes hivatkozása alapos volt. Hangsúlyozandó: amíg nem volt megfelelő valószínűsítés, addig nem fordítható meg a bizonyítási teher: nem szabad a perben eljutni addig a pontig, hogy a bíróság bizonyításra kötelezze az alperest. Ha nem volt valószínűsítés, nincs mit bizonyítania az alperesnek: ha valami nincs valószínűsítve, annak ellenkezője (annak hiánya) nem bizonyítható.
Egyenlőtlen, mégsem diszkriminatív bánásmód
Előfordulhatnak olyan esetek, amikor valamilyen csoport, valamilyen tulajdonság(ok)kal rendelkezők vagy nem rendelkezők hátrányba kerülnek a munkaerőpiacon: a munkáltatók deklaráltan valamely tulajdonsággal rendelkező vagy nem rendelkező csoportból választanak munkaerőt. Eleve leszűkítik, meghatározzák a kört, amelyből választanak leendő alkalmazottat és a csoporton kívül esőknek esélye sem lesz bekerülni a célcsoportba. Meg kell vizsgálni, hogy vannak-e olyan esetek, és ha vannak, mi a kritériuma, hogy egy diszkriminatívnak tetsző döntés ne valósítsa meg az egyenlő bánásmód követelményének megsértését.
A “Hooters-koncepció”
Az Amerikai Egyesült Államokból indult világhódító útjára az a vállalkozás, amely Hooters néven olyan éttermeket üzemeltet, amelyben kizárólag dúskeblű hölgyek dolgozhatnak felszolgálóként. Az étteremlánc ezen gyakorlata abból az ötletből indul ki, hogy az iszogató közönség döntő többségben férfiakból áll, és eredményesebben lehet a célközönséget becsalogatni és bent tartani (tehát eredményesebben lehet profitot termelni), ha nemcsak ételekkel és italokkal várják a vendégeket, hanem vizuálisan is kényeztetik őket. A konkurenciához képest adtak valami pluszt, amivel más éttermek nem rendelkeznek. Diszkriminálja a munkáltató ebben az esetben azokat a női munkavállalókat, akiket a természet kis mellekkel áldott meg? Munkaviszony létesítése vagy nem létesítése mellbőség alapján feltétlenül diszkriminatív?
Alap esetben testi adottság (jelen példa szerint a mellbőség) nyilvánvalóan nem lehet alapja annak a döntésnek, hogy valakit alkalmaz-e a munkavállaló vagy sem. A munkáltatói döntés alapjának okszerűnek kell lennie. Csak olyan tényeket vehet figyelembe a munkáltató a munkaviszony létesítésekor, amelyek a munkavégzéssel, az ahhoz szükséges munkáltatói elvárásokkal összefüggnek (megfelelő végzettség, képesség, tudás, releváns adottságok, gyakorlat, stb.). A munkavállaló alkalmazásának csak az lehet a szempontja, hogy rendelkezik-e azokkal a követelményekkel és milyen szinten, amelyek a munkához szükségesek (ha idegen nyelven kell beszélnie a munkavállalónak, azt lehet és kell vizsgálni, melyik jelentkező beszéli jobban az adott nyelvet, stb.).
Az étteremlánc – amely már Magyarországon is nyitott egy egységet – kialakított egy üzleti koncepciót. A konkurenciával szembeni harcban az az ötlet pattant ki a döntéshozó fejéből, hogy egy pluszt fognak nyújtani, amit mások nem. A bár teljes image-e erre épül (már a névválasztás is erre utal). Erre a testi adottságra – mellben erős pincérnők – építette fel a cég az egész piaci megjelenését, arculatát: ez az adottság alkalmazási feltétel azok esetében, akik a vendégek szeme előtt végzik a munkájukat. A cég egy olyan kiválasztási szempontot alkalmaz a leendő munkavállalóinál, amely diszkriminatív lenne azokban az esetekben, amikor a mellbőség semmilyen relevanciával nem bírna. A cég azonban erre az ötletre építette fel az egész üzleti koncepcióját, tehát ennek a látszólag diszkriminatív gyakorlatnak üzleti megfontolású háttere van.
Ha van egy okszerű indok (pl. image, a profit maximalizálására való törekvés), ami indokolja, legitimálja a látszólag diszkrimináción (pl. testi adottságon, nemen, életkoron, stb.) alapuló munkáltatói döntést, álláspontom szerint ez a kiválasztási alap nem tekinthető diszkriminatívnak. Ha van a látszólag diszkriminatív (egyeseket kizáró) döntésnek gazdaságilag, üzletileg megalapozott, azaz semleges (nem diszkrimináción alapuló) tényeken, körülményeken nyugvó indoka, akkor az nem minősül diszkriminációnak. Az objektív tényeken alapuló megkülönböztetés (pl. arcszeszt férfiakkal reklámozni) nem hátrányos. Objektív indokokon kell nyugodnia a megkülönböztetésnek, hogy ne legyen hátrányos. Az eredetileg diszkriminatív megkülönböztetés ésszerű, objektív okkal való alátámasztása, megalapozása a nem hátrányos megkülönböztetés síkjára emeli át a látszólag hátrányos megkülönböztetést. A fentieket követően a megkülönböztetés nem lesz hátrányos, így az az egyenlő bánásmód követelményét nem fogja sérteni.
Kurucz Ákos
Bíró, Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság
***